Comisión de apertura en préstamos hipotecarios. Tribunal Supremo y Tribunal de Justicia de la Unión Europea

En este nuevo post pretendo abordar una cuestión especialmente controvertida y que me ha supuesto una cantidad importante de horas de estudio desde que comencé a ejercer la abogacía.

Y es que, si bien es cierto que lo relativo a las cláusulas abusivas en contratos de préstamos hipotecarios no es una cuestión novedosa, no es menos cierto que nunca deja de sorprendernos y que nuestros Tribunales, y sobre todo el Tribunal Supremo, nos mantienen en vilo con periódicas resoluciones que no sólo nos causan gran sorpresa, sino también cierto desconcierto.

En este pequeño artículo pretendo abordar y analizar la controversia surgida en torno a una de las cláusulas "típicas" inserta en multitud de contratos de préstamos hipotecarios y que, tras muchos años de debate, cuestiones prejudiciales elevadas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea e incluso sentencias dictadas por éste, seguimos sin tener un consenso sobre su validez en contratos hipotecarios suscritos con consumidores; me refiero, concretamente, a la cláusula que establece la obligación del consumidor de hacer frente a una comisión de apertura en el momento de la firma de su hipoteca. 

Superadas (al menos, aparentemente), los debates en sede judicial en torno a la cláusula relativa a los gastos hipotecarios y cláusula suelo (pese a que algunas entidades aún se muestran reticentes a reconocer la abusividad de su aplicación), parece que en los últimos tiempos el debate más intenso se centra sobre todo en esta cláusula relativa a la comisión de apertura (sin olvidarnos del famoso IRPH, al que dedicaré un post más adelante).

De entrada, y para ilustrar mejor a cualquier lector sobre el asunto que nos ocupa en este artículo, considero importante plasmar cómo suele ser la literalidad de esta cláusula. Ello ayudará también a que cualquier persona pueda comprobar en su escritura de préstamo hipotecario si se insertó esta cláusula, a fin de poder reclamar su nulidad y la restitución de su importe.

Así, ésta cláusula suele estar redactada como sigue:

             "Este préstamo devenga una comisión de apertura del XXX% sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de XXXXX EUROS (XXX,XX €) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla."

De esta forma, el problema de esta cláusula no radica, según mi opinión, en su literalidad o redacción, pues se trata de una cláusula que, leída de forma aislada e individualizada, puede resultar entendible en sus términos y consecuencias.

No obstante, el problema se encuentra, en primer lugar, en la inserción de dicha cláusula en el contrato de préstamo; pues, en la práctica, la realidad ha venido siendo que la controvertida estipulación se inserta dentro de un conjunto de cláusulas, sub-cláusulas y especificaciones absolutamente desconocidas para el común de los mortales, generalmente un consumidor que lo único que busca es financiación para poder adquirir su vivienda habitual.

En segundo lugar, y de aquí parte todo el enredijo jurisprudencial que se repite y reitera día a día en nuestros Tribunales, el problema reside en la completa ausencia de motivos que justifiquen el cobro de dicha comisión de apertura, ello unido a que la máxima de nuestra legislación ha venido siendo, ya desde antiguo (Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989) que el cobro de cualquier tipo de comisión deberá responder a servicios solicitados por el cliente, y que obedezcan a servicios efectivamente prestados.

             "En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos".

En idéntica dirección se pronunció el Banco de España en su Circular nº 8/1990, así como la posterior nº 5/1994, que define como gastos de comisión de apertura:

           "Cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo".

Así las cosas, y pese a resultar a mi juicio evidente que la normativa nacional ha venido siendo bastante clara al respecto, el debate no ha dejado de estar abierto y aún a día de hoy sigue dando mucho que hablar y, más aún, mucho que debatir en los Juzgados.

El problema se agravó cuando nuestro Tribunal Supremo dictó su Sentencia nº 44/2019, de fecha 23 de enero de 2019. En dicha Sentencia, nuestro Alto Tribunal nacional declaró la validez de esta controvertida cláusula debido a que, entre otros motivos, se trata de una condición "de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario".

El anterior razonamiento no convenció a gran parte de los operadores jurídicos, lo que motivó que por parte del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Palma de Mallorca se elevasen una serie de cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que dio lugar a la archiconocida Sentencia del TJUE de fecha 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C‑224/19 y C‑259/19, a cuyo contenido podéis acceder pinchando aquí.

En esta Sentencia se analizó, en resumidas cuentas, si puede resultar válida la práctica de cobrar una comisión de apertura al consumidor por el hecho de ser una práctica habitual de las entidades bancarias, sin tener que demostrar qué gastos o servicios concretos justificaron su cobro; o si por el contrario tal estipulación puede ser analizada desde el prisma de la abusividad, al resultar contraria a los artículos 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE (Directiva europea relativa a cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores).

Y en este sentido, el TJUE fue bastante claro en sus términos, pues señaló claramente que:

          "según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos".

Por consiguiente, interpretó el Tribunal que cualquier estipulación que exima a la entidad bancaria de la obligación de demostrar que efectivamente la comisión de apertura cobrada respondió a esos servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, podría incidir negativamente en la posición del cliente bancario, causando un desequilibrio importante contrario a las exigencias de la buena fe; lo que justificaría que dicha cláusula se considerase abusiva y, por tanto, nula.

Por tanto, la conclusión que podemos extraer resulta, a mi juicio, evidente: El banco tiene que acreditar que el cobro de una comisión de apertura a la hora de firmar el préstamo hipotecario con el cliente consumidor respondió a servicios o gastos efectivamente prestados, teniendo la entidad bancaria la carga de probar dichos servicios.

Por el contrario, si la entidad bancaria no consigue acreditar nada al respecto, dicha cláusula inserta en la escritura debe ser considerada abusiva y declarada nula, lo que conllevará la restitución de su importe al cliente.

Sin embargo, y pese a la aparente claridad con la que se pronunció el Alto Tribunal Europeo, ello parece no haber traído la consecuencia que muchos estábamos esperando: el fin de la controversia y la declaración de nulidad por abusividad de todas aquellas comisiones de apertura indebidamente cobradas a los consumidores. Y digo lo anterior porque, aunque muchos de los Juzgados de nuestro país sí están actuando de esta forma -declarando la abusividad de la cláusula y condenando a la entidad bancaria a restituir su importe al cliente- cada día se ven nuevas resoluciones de otros muchos Juzgados y Audiencias Provinciales de nuestro país que, amparados en la anterior resolución dictada por nuestro Tribunal Supremo, consideran que la comisión de apertura es completamente válida, pasando a mi juicio completamente por encima de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Toda esta controversia ha hecho que la discusión vaya a seguir dilatándose en el tiempo, pues en fecha 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo elevó una nueva cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que se vuelva a pronunciar, con aún mayor rotundidad si cabe, sobre la validez de dicha cláusula. Puedes acceder al contenido de la cuestión prejudicial haciendo click aquí.

Todo ello apunta a que tenemos controversia para rato. Mientras tanto, tocará seguir peleando en los Tribunales.

Ahora bien, la pregunta fundamental que cualquier lector ajeno a este ámbito del Derecho es: ¿Merece la pena reclamar judicialmente la comisión de apertura de mi préstamo hipotecario?

De entrada, y sinceramente, mi respuesta es que sí. No sólo porque considero que es una obligación pelear contra todo tipo de abusos, vengan de donde vengan, sino porque considero que con la debida dedicación, es perfectamente posible ganar la batalla y conseguir que las entidades bancarias se vean obligadas a devolver dichas comisiones indebidamente pagadas por los clientes.

Para ello, lo primero que recomendaría a cualquier persona es que contacte con un abogado especializado, pues es fundamental que alguien con los conocimientos necesarios analice la escritura del préstamo, el conjunto de sus cláusulas y condiciones, y determine si es viable la reclamación. Es importante tener en cuenta que, a buen seguro, en la escritura habrá más de una cláusula susceptible de ser declarada nula por abusiva por los Tribunales, lo que jugará enormemente en beneficio del consumidor.

En definitiva, todo apunta a que los Juzgados especializados en cláusulas abusivas van a seguir a pleno funcionamiento durante mucho tiempo, esperemos que para bien de todos los consumidores.

Ignacio López Velázquez.